违法建设的“罪数”分析及其对规划管理的启示

        1 从五年拆不掉的违法建筑说起

        2009 年11 月30 日，新华社报道：“河北保定市一处‘最牛违章建筑’五年拆不动”。被新华社曝光后，保定市长于群、分管副市长赵常福分别作出批示，要求查处和拆除该建筑。然而，在随后的八个月里，相关部门来回踢皮球，违章建筑仍然“毫发未损”。（参考《www.jianzhu518.com》）

        报道还指出：在查处这一违法建筑的过程中，涉及土地、规划、建设、城管执法局、区政府与市政府等部门，仅仅在谁是查处违法建筑的履行义务人上，各部门就存在巨大分歧，尤其是保定市中级人民法院表态“应由规划或建设部门查处”后，问题显得更加复杂(图1)。

       

        如果仅仅从道德批判的角度指责“政府不作为”或“政府部门推诿扯皮”，是无济于事的，也是无法提高规划管理水平的。五年拆不掉的违法建筑，绝不仅仅存在于被新闻报道的保定市，而是在全国各地的城乡规划管理中普遍存在。这恰恰说明查处违法建筑是城乡规划管理的一大难题—不仅因为查处违法建筑涉及到相关人员巨大的经济利益，而且还因为违法建筑本身所具有的复杂性。基于此，不仅要对违法建筑的复杂性予以剖析，还需要对违法建筑的违法构成进行详细分析。

        2违法占地、违法建设行为、违法建筑与违法建设在法律上的定义违法建筑的复杂性，首先体现在理论与实践上混淆了违法占地、违法建设行为、违法建筑与违法建设在法律上的区别，尤其是混淆了前三者在法律后果与法律适用方面的区别，这也直接导致了在违法建筑的查处主体、时效等问题上一直争论不休。

        要对违法建筑的复杂性进行剖析，首先应当区分违法占地、违法建设行为与违法建筑的法律定义。

        2.1 违法占地

        根据《土地管理法》第七十六条规定，可将“违法占地”明确定义为：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地”。对于土地批准的各类条件与流程，《土地管理法》第四十三条明确规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地”。

        因此，违法占地的适用法律是《土地管理法》，破坏的客体是国家的土地管理制度，侵害的是土地权利人对土地的合法权利——所有权或用益物权。

        2.2 违法建设行为

        违法行为是指违反国家现行法律规定，危害法律所保护的社会关系的行为。违法建设行为显然就是指违反国家现行的有关建设的法律规定，危害法律所保护的有关建设秩序的行为。

        根据违法建设行为的定义，违法建设行为适用的法律就远远多于违法占地的适用法律，如《公路法》第五十六条、《铁路法》第四十六条、《民用航空法》第五十八条、《文物保护法》第十一条、《水法》第二十四条、《环境保护法》第十八条、《港口法》第四十五条、《防洪法》第二十七条、《防震减灾法》第三十五条等诸多法律法规都有对建设行为进行规范的相关规定。因此，只要违反相关法律法规规定的建设行为都属于违法建设行为，当然，更多的情况是建设行为违反《城乡规划法》的行为。因为根据《城乡规划法》第四条规定“在规划区内进行建设活动，应当遵守土地管理、自然资源和环境保护等法律、法规的规定”，只要违反这些专项法律，就不可能取得建设工程规划许可证，其建设行为自然也就违反了《城乡规划法》。但是反过来，违反了《城乡规划法》，却并不一定违反这些专项法律。因此，《城乡规划法》与《土地管理法》等专项法律存在必然的法律内在逻辑——具有包容关系。这是一个很重要的特点，是后面分析违法建筑查处主体重要的事实基础。

        2.3 违法建筑

        从严格意义上讲，违法建设工程的含义与范围要比违法建筑大得多，但实践中，最突出的矛盾还在于违法建筑，出于习惯考虑，本文采用“违法建筑”这一说法。但所有分析的结果，同样适用于违法建设工程。

        违法建筑是行政执法和司法适用极为普遍的法律概念，但我国法律却未对该概念做出正式的界定，在实践中甚至连“违法建筑”的概念都还没统一。城乡建设环境保护部1988 年2月12 日发布的《关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则》中正式使用的是“违章建筑”的概念。当时，我国法律建设正处于起步阶段，相关的法律法规还没出台，只能依政府部门的规章处理违章建筑，因而以“违章建筑”称之是恰当的。但自1989年12 月我国颁布了《城市规划法》后，违法建筑所违反的主要是国家的法律，而不仅仅是部门规章，因此以“违法建筑”称之能更准确地反映其本质。但在实践中，即便是在《城市规划法》实施十多年以后，仍然有将“违法建筑”等同于“违章建筑”的情况，如《城市房屋拆迁管理条例》第二十二条规定“拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑不予补偿”。

        2.4 违法建设

        违法建设目前在法律上并没有明确的定义。根据前面的分析，因本文已将违法占地、违法建设行为与违法建筑在法律上加以区别，接下来还要继续分析其法律适用的一系列问题，故本文将违法占地、违法建设行为与违法建筑及其混合状态统一定义为“违法建设”，即违法建设包括违法占地、违法建设行为与违法建筑三种状态，以及这三种状态竞合时的竞合状态。

        3 违法建设的“罪数”分析①

        前面分析了违法建设的定义，接下来可以借鉴刑法的“罪数”理论详细分析违法建设的违法状态构成。

        3.1 违法占地是继续犯②

        违法占地是典型的继续犯。违法占地是一个行为，违法占地与违法占地行为在法律上是同义语，持续时间虽然很长，但并不是两个行为，侵犯的是国家的土地管理制度，不仅违法占地的结果处于持续状态，其行为也处于继续状态。

        对于继续犯的追诉时效，最高人民法院行政审判庭在1998 年征求全国人大法工委的意见后，给国土资源部明确答复[1]： “对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据行政处罚法第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算”。

        因此，如果违法建筑有违法占地行为，只要违法建筑没有拆除，就是违法占地的继续犯，其追诉时效应从违法行为终了之日起算，对“违法占地”行为的查处，按照《土地管理法》第七十六条来执行。

        3.2 违法建设行为可能具有徐行犯③、继续犯与连续犯④三种状态

        3.2.1 违法建设行为通常是徐行犯工程建设从开工到竣工，除了一天就突击建成的违法建筑外，不可能没有停顿，如白天施工，晚上停工，工人必要的休息时间或施工工艺停顿等要求。违法建设行为由这一系列无独立意义的若干次施工举动的总和构成，从而最终完成一项工程的建设。

        因此，在违法行为方面，徐行违法只具备一个违法行为，是数个无独立意义的举动或者危害行为呈现连续进行状态，但其违法行为只有一个，即未取得规划许可证而擅自建设的行为。

        3.2.2 违法建设行为也可能是继续犯

        当然，有的违法建设规模不大，为了逃避查处，建造人有可能采取不休息、不间断的建设方式，在几天内，甚至一天内将违法建筑建成。此时，根据继续犯的定义，其违法建设行为属于继续犯。

        3.2.3 违法建设行为也可能是连续犯

        建造人在没有办理规划手续的情况下，已经建成违法建筑，此后不久，再次在没有办理规划手续的情况下，又建成另一违法建筑，以此类推，直到最后建成违法建筑群时才被规划部门发现。比如，某人现在其别墅的东侧违法搭建一房屋，几个月后，又在屋顶违法搭建一房屋，不久即被规划部门发现，此时此人的行为即为连续犯。