《建设工程合同》的基本知识和实务问答：实务问答42题

《建设工程合同》的基本知识和实务问答：实务问答42题提要：问题3 只要建筑质量合格，合同无效，按《司法解释》第2条"建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格

　　《建设工程合同》的基本知识和实务问答：实务问答42题

　　实务问答

　　问题1  业主对已完工程以各种理由为由一直拖延结算，造成催要工程款困难。对这种情况应怎么办？如果当事人仅仅约定了竣工结算的期限，而没有约定承包商提交决算报告后，发包人"在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件"的，如何处理？另：《司法解释》第20条中的"不予答复"如何理解？

　　答：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称解释）第20条规定"当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。"

　　《司法解释》第20条的立法用意是有效制约逾期不结算工程价款，制约某些发包人以拖延决算为手段拖延支付工程款。但如果合同仅仅约定了期限而没有约定逾期后的法律后果--过期视作认可，实际上等于没有充分利用"司法解释"这一精神，自然视为没有约定。

　　对于"不予答复"的理解，我认为是发包人对承包人申报的结算价款的同意与否是否作了答复。而且，如果发包人不同意结算，要注意其限制条件是"没有正当理由"。如果发包人有正当的理由没有同意承包人的结算，则不能当然视为"不予答复"。

　　问题2  签订合同时无设计图纸,是边设计边施工的合同，但合同又约定了"一口价"，那么结算工程款发生争议时，是依据解释第22条"当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。"，不予对工程造价进行鉴定，还是依据解释第16条2款"因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。"，参照定额重新审价？

　　答：如果实际情况就是如此，则应适用按实结算的原则，即按《司法解释》第16条的规定处理。

　　只要干活了，就要计价。边施工边设计的工程，施工中的图纸就是计价图纸，如果没有设计图纸就按照承包人实际施工量来计算对价。这种所谓的"一口价"是没有标的的，如果在确定"一口价"的时候没有任何图纸，那就没有包干依据，应当全部打开，予以鉴定，对实际发生的工程量计价，叫做"约而不定，包而不实"，因为包干的标的就是设计图纸。如果确定"一口价"的计价方式时没有图纸，那么就只能按照施工过程中提供的图纸来按实计算。

　　问题3  只要建筑质量合格，合同无效，按《司法解释》第2条"建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。"的规定，是否可以类推，不管施工企业有没有资质，只要建筑质量合格，都可以承揽工程，这是否在客观上鼓励违法？这一规定是否与《建筑法》相抵触？这应当如何解释？

　　答：《司法解释》第2条规定得不出这种结论，更没有暗示说你没有资质也可以承揽工程的意思。如果发生了《司法解释》第2条规定的这种情况，应该按已完工程质量是否合格作为分水岭进行挂钩处理。《司法解释》留了一个空间，《司法解释》第5条有一个配套的规定："承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。"这条规定所谓的没有资质的当事人事实上是有承包工程的实际能力的，这叫资质浮动。如本来是3级企业现在已转为2级企业，在没有完全取得相应资质之前完成了工程，虽然没有资质，但是质量是完全合格的，司法解释针对的是这种特殊情况，而丝毫没有放松资质条件的意思。

　　与此相似的问题是总分包之间是否可以适用《司法解释》第2条规定，我个人认为转包或违法分包造成合同无效，其处理的原则仍看已完工程的质量是否合格而定。《司法解释》是说承包人如果认为工程质量合格，可以要求发包人按照合同约定计价。我的理解是如果因为转包或违法分包造成合同无效，承包人仍可以工程质量合格为由要求按合同约定的计价方式计价，也就是说，不论是何种原因导致工程合同无效，其处理原则都是与已完工程的质量是否合格直接挂钩处理。

　　问题4  招投标完成后，确定了固定价，但签订合同时又改为可调价的，所签合同是否有效？此时备案与不备案是否有什么不同？

　　答：此问题既涉及合同效力，又涉及黑白合同以哪一个计价方式为准的界限。

　　关键是固定价和可调价，哪一个规定在合同中并经过了备案。通常情况是经中标确认的计价方式即固定价才能获得备案。如果是这样，那么答案是以备案的固定价为结算依据。

　　此外，招标完成时如果已确定了固定价，又改变为可调价的，这是违反法律强制性规定的。《招标投标法》第46条规定："招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。"合同的计价方式属于实质性内容，因此，中标的实质性内容被改变，违反了法律的强制性规定，其行为不应得到法律保护。我理解司法解释第21条黑白合同的处理依据，正是这一条法律规定。

　　问题5  因发包方的原因导致工程停工，施工方的停工损失如何确定？如何理解《合同法》第119条关于防止损失进一步扩大的规定？

　　答：发包方的原因导致工程停工，施工方的停工损失通常可以从以下7个方面索赔：1、机械设备闲置费（如租金、台班费）；2、管理人员及工人工资；3、因停工额外支出的费用（如住宿、餐饮等）；4、材料仓储费；5、停工期间材料价格上涨，支付上涨部分的费用；6、可获得工程价款的利息损失；7、因防止扩大损失而支出的费用。

　　《合同法》第119条"当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。""当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。"所谓防止损失扩大就是施工单位在停工后，应当采取合理措施防止自己的损失进一步扩大，应把自己的损失减少到最小。如不可预见的长期停工，施工单位可解除与施工工人的劳务合同，施工期间不要购买材料和增加设备，尽量不要增加机械设备闲置费和材料的仓储费用等。

　　问题6  工程竣工结算完毕，发包方也已支付完工程款，工期延误仅得到发包方和监理方的书面同意，而没有索赔工期，事后发包方能否再追究承包方工期违约责任？

　　答：这个问题涉及到工程款结算后的索赔问题，关键是看工程款结算时对工期延误是否已经核扣工程款或者是否豁免违约责任。在所谓的"书面同意"中，对工期问题是否有豁免违约的责任的意思表示，是工程款结算后能否继续索赔的主要依据。

　　在实践中，工期在施工过程中的延误有多种情形，有发包人的责任，也有承包人的责任，或者承发包双方都有责任，以及承发包双方中的任何一方与第三方例如分包、材料供应方的共同责任等等。因此，在工程最终结算时，当事人会对上述各种责任进行综合评估、协调，最后得出一个调解意见，但这样的调解意见中要明确对各方的工期延误责任的处理，当事人往往在文件或书面结算协议中加一句话，叫做"双方其它无争议"。如这样，则当事人任何一方事后就不能再提出工期违约索赔。但也有相反的情况，最终结算协议中没有涉及到工期违约责任，这就不能推断出当事人事后一定不会追究工期违约责任，因为没有对工期违约责任作出处分，并不消灭当事人的追究工期违约责任的权利，此项权利在结算协议签署后的两年时效内当事人均有权行使。贸仲（指中国国际经济贸易仲裁委员会）曾处理过这样的案件，当事人的最终结算后的索赔，最终是部分得到支持的。

　　问题7  总包方和分包方的合同有约定：待建设方付工程款后总包方再支付分包方的工程款，现总包方以建设方未支付工程款为由不支付分包方款项，这条理由是否成立？是否有效？

　　答：首先要看当事人在总分包