建筑工程实际施工人的范围

建筑工程实际施工人的范围提要：《解释》第二十六条对实际施工人包括哪些法律主体没有界定。结合立法本意，笔者认为“实际施工人”指转承包人

　　建筑工程实际施工人的范围

　　《解释》第二十六条对实际施工人包括哪些法律主体没有界定。结合立法本意，笔者认为“实际施工人”指转承包人、违法分包的分承包人和资质借用人，不应包括直接提供劳务的劳动者个人。其理由是：

　　首先，从《解释》的立法体例进行分析，《解释》第一条、第四条、第二十五条及第二十六条涉及的实际施工人基本内容为，没有资质的实际施工人借用他人资质的建设工程施工合同无效，实际施工人须与总承包人及分包人共同对建设工程质量承担责任，实际施工人可以发包人为被告主张权利，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。由此可知，实际施工人是与总承包人、分包人相并列的一个概念，是建设工程施工人项下的一个子类，其与发包人、分包人之间是建设工程施工合同法律关系(这是《解释》第二十五条规定实际施工人承担建设工程质量的法律基础)。提供劳务的劳动者个人与发包人、分包人之间不存在建设工程施工合同法律关系，因此，不能成为实际施工人。

　　其次，从《解释》第二十六条规定的立法本意进行阐述，“从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人……实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护”。由此可知，第二十六条规定是为了让实际施工人自发包人处取得工程款后再向农民工发放工资。实际施工人与提供劳务的农民工个人是不同的两个概念，实际施工人是指转承包人、违法分包的分承包人和资质借用人。

　　第三，从《解释》的法理基础进行分析，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，突破了合同相对性原则，但这种突破的前提是法律关系性质相同。发包人与承包人之间是建设工程施工合同法律关系，承包人将建设工程转包或者违法分包给第三人(实际施工人)，承包人与实际施工人之间仍然是建设工程施工合同法律关系。由于两个法律关系均为建设工程施工合同法律关系，实际施工人可以在同一案件中将转包人、违法分包人及发包人均列为被告主张权利。但实际施工人与农民工之间系劳务关系，不存在突破的法理基础前提。正因如此，实际施工人依据《解释》第二十六条起诉时，案由应为建设工程施工合同纠纷。最后，如果将提供劳务的劳动者列为实际施工人，那么按照《解释》第二十五条的规定，发包人就可以反诉劳动者承担建设工程质量担保责任，这显然是荒谬的。