工程师在施工索赔中的地位和作用
1998年3月1日起施行的我国《建筑法》第三十四条规定:“ 工程监理单位应当根据建设单位的委托,客观、公正地执行监理任务” .该规定改变了1995年12月15日建设部、国家计委发布的《工程建设监理规定》第18条有关“监理单位应按照公正、独立、自主”的原则,开展工程建设监理工作,公平地维护项目法人和被监理单位的合法权益“之规定。笔者认为该变化可以理解为:《建筑法》取消了工程师独立人这一含糊的地位,肯定了工程师就是作为发包人的代理人这一清晰的地位,与《合同法》第276条及第21章委托合同有关规定相呼应。
至于工程师应该“客观、公正”的理解,笔者认为这是工程师作为社会中介机构,法律要求其具备的职业道德要求。1996年1月1日起施行《深圳经济特区建设监理条例》第七条规定:“监理工程师事务所和监理工程师必须遵守法律、法规,遵守监理工程师行业的执业纪律和道德准则,恪守科学、公正、诚实信用的原则” .国际计委2000年1月3日颁布的《中介服务收费管理办法》第五条规定:“介机构提供服务并实施收费应遵循公开、公正、诚实信用的原则和公平竞争、自愿有偿、委托人付费的原则,严格按照业务规程提供质量合格的服务”。这些规定均将“公正、诚实信用”作为工程师等中介机构的执业纪律和道德准则。
综合以上分析,笔者认为:“客观、公正”是工程师的职业要求,除非合同有明确约定工程师有独立人的地位,应认为工程师在工程施工合同关系中不具有独立人的地位;同时,在工程施工合同中,工程师就是发包人的代理人,不宜再约定工程师又是独立人。上述案例的设计单位,工程施工合同并未赋予其有居间对承发包双方的争议或有关事项进行评判的权利,很明显仅是A房地产开发公司的代理人,与独立人角色无涉。
四、除非施工合同特别约定,即使兼有独立人地位,工程师也无最终决定工程争议的权力
通常情况下,工程师的决定并无最终约束力,承发包双方依法享有诉权。当工程师的地位仅为发包人的代理人时,工程师没有裁决权,对工程师所作决定,承包人当然有权提起诉讼。当工程师的地位为发包人的代理人并兼为独立人时,如前《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)及FIDIC《土木工程施工合同条件》(第四版)等标准合同文本中,工程师往往拥有一定的裁决权,但该裁决权是相对的,承发包任一方对此有异议的可以提起诉讼或仲裁。《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)通用条款第5.4条款规定,“一方对工程师的处理(即对发生的影响承发包双方权利义务的时间时,工程师依据合同在其职权范围内作出的客观公正的处理)有异议时,按照本通用条款37条关于争议的约定处理”,第37条款则规定规定了约定仲裁或诉讼的两种方式。FIDIC《土木工程施工合同条件》(第四版)通用条件第67.1条款规定,发包人和承包人在收到工程师最初的裁决决定之日起70天以内,可以向法院或仲裁庭对工程师的裁决提起异议。
在作为工程师制度发源地的英国,工程师的决定是否具有最终约束力,一直也存在争议。到1999年,英国上议院对Beaufour Developments (NI) Limited 诉 Gilbar ASK (NI) Limited 一案作出了判决,这种争议才得到了解决。该案明确了这样的观点:除非施工合同另有约定,工程师的决定没有最终约束力。在审理过程中,法院澄清:其有权审查并修改工程师签发各项证书及决定;除非合同明确约定工程师签发的证书及决定具有最终约束力。因为合同没有明确该证书及决定有最终约束力,在法律上应视为工程师签发的证书
可见,除非施工合同特别约定,即使工程师兼有独立人地位,承包人对工程师签发的证书和决定有权提起诉讼或仲裁,法院或仲裁庭均可以审查、修改工程师的决定。鉴于施工合同没有赋予设计单位独立人地位且并未约定工程师的决定具有最终约束力,前述案例中设计单位的工期批核当然可以修改。
五、工程师签证的效力应视其地位及授权范围等而定,不能一概而论
工程签证的概念有狭义或广义之分。狭义的工程签证,指工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议。广义的工程签证,一般指对承包人提交的书面文件,工程师或发包人代表出具的确认、不予确认或部分确认的书面意见。根据确认的内容。工程签证又可分为处分性签证和报导性签证,处分性签证指就工期延长,价款增减、损失补偿等涉及承发包双方权利义务关系的设定、变更或消灭的事由出具的签证。报道性签证指就工程计量、进度安排、材料报批、工程验收等涉及客观事实的记录、报导等事由出具的签证。本文讨论的工程师签证范围限定为由工程师签发的处分性签证。鉴于处分性签证的特点及工程师的特殊地位,工程师签证的特点有:
(1)工程师签证涉及到承发包双方的权利义务;
(2)工程师签证是对承包人的申请或要求的回复;
(3)工程师签证是对承包人文件确认、部分确认或不确认的单方面意见,可视为工程师对此的裁决或承诺或反要约;
(4)工程师签证由工程师签发,与其地位密切相关。如工程师对签证事由有最终的裁决权,则该签证对承发包双方均有最终约束力;如工程师对签证事由有相对的裁决权(即工程师对此有独立人地位时),该签证具有相对的约束力;如工程师对签证事由没有裁决权(即工程师对此仅为代理人地位时),该签证的效力则根据民事代理的有关原则确定。
如上所述,工程师的基本地位为发包人的代理人,工程施工合同有关工程师的条款为发包人授予工程师代理权限的授权委托书。根据代理的一般规定,工程师应该在授权范围内进行签证,授权范围的签证由发包人承担责任;工程师超出授权范围的对发包人不发生效力。至于工程施工合同约定的工程师的授权范围,工程施工合同一般约定工程师不应该修改合同。工程师的本质作用在于保证合同的顺利履行,而不在于修改合同。工程师是工程管理的核心,而工程管理的主要依据就是合同,工程管理者自然无权修改其据以管理的依据-合同。FIDIC《土木工程施工合同条件》(第四版)规定了工程师无权解除承包商的义务。FIDIC《工程施工合同》(1999年第一版)第3.1条明确规定工程师无权修改合同。
同时,根据要约承诺的一般规定,如工程师以发包人的代理人身份进行签证,当该签证的内容为确认承包人的意见时,为一份承诺,与承包人的意见一起构成了一份有约束力的合同;当该签证的内容为部分确认或不确认承包人的意见时,该签证为一份反要约,如承包人在合理时间内提出异议,则对双方均不具备约束力。
基于以上分析,工程师签证的效力可归纳为:
1、如工程师对签证事由仅有代理人地位,工程师在业主授权范围内的签证,承包人无异议的,可视为一份补充合同;
2、如工程师对签证事由仅有代理人地位,工程师在业主授权范围内的签证,承包人有异议的,可提交仲裁或诉讼;
3、如工程师对签证事由仅有代理人地位,工程师超出业主授权范围内的签证,业主有异议的,可提交仲裁或诉讼;
4、如工程师对签证事由兼有独立人地位,业主和承包商可按约定程序提交仲裁或诉讼;
5、如工程师对签证事由兼有独立人地位且有最终决定效力,业主和承包商一般不得推翻。
鉴于一般工程施工合同中,工程师的签证鲜有最终约束力,工程师对签证事由兼有独立人地位的情况也不多,故在实务中一般可以认定工程师在施工索赔中的地位为发包人的代理人,其签证一般可按第1至第3种情况进行处理。